對標證券法及時補償投資者損失

　　證監(jiān)會全面修訂行政和解實施辦法

　　自2015年施行的《行政和解試點實施辦法》（以下簡稱原《辦法》）迎來大修。證監(jiān)會近日發(fā)布《證券期貨行政和解實施辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），依據(jù)修訂后證券法的規(guī)定，結(jié)合以往實踐經(jīng)驗，擬進一步發(fā)揮行政和解在化解行政資源與行政效率之間的矛盾、及時補償投資者損失、盡快恢復(fù)市場秩序。

　　適用范圍有變

　　《征求意見稿》與原《辦法》框架結(jié)構(gòu)相比雖無明顯變化，但實則為全面修訂，因其依據(jù)的證券法已有重大變化。

　　修訂后的證券法第171條規(guī)定，證券監(jiān)管機構(gòu)對涉嫌證券違法的單位或者個人進行調(diào)查期間，被調(diào)查的當(dāng)事人書面申請，承諾在監(jiān)管機構(gòu)認可的期限內(nèi)糾正涉嫌違法行為，賠償有關(guān)投資者損失，消除損害或者不良影響的，監(jiān)管機構(gòu)可以決定中止調(diào)查。被調(diào)查的當(dāng)事人履行承諾的，監(jiān)管機構(gòu)可以決定終止調(diào)查；被調(diào)查的當(dāng)事人未履行承諾或者有國務(wù)院規(guī)定的其他情形的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)調(diào)查。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。

　　證券律師張遠忠說，自從因萬福生科信息披露嚴重違法，平安證券出資3億元先行賠付投資者以后，先行賠付制度被運用于海聯(lián)訊、欣泰電氣違法等事件中。從證監(jiān)會已完成的多起先行賠付案例來看，證監(jiān)會對于當(dāng)事人只是減輕了處罰。但是新證券法規(guī)定，對于賠償投資者損失的違法主體，證監(jiān)會可以終止調(diào)查，完全不予處罰。因此，對標證券法，《征求意見稿》對行政和解的執(zhí)法后果——中止、終止還是恢復(fù)調(diào)查的規(guī)定，都需要進行完善。

　　據(jù)證監(jiān)會有關(guān)負責(zé)人介紹，原《辦法》規(guī)定，行政和解的運用限定于“涉嫌實施虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場或者欺詐客戶等違反證券期貨法律、行政法規(guī)和相關(guān)監(jiān)管規(guī)定的行為”，但證券法第171條對于適用范圍并無限制，故《征求意見稿》刪除原《辦法》的這一規(guī)定。

　　這位負責(zé)人稱，基于以往的經(jīng)驗，修訂后的規(guī)章名稱將不再有“試點”兩字，而新增“證券期貨”4字，以完善新規(guī)章的名稱。

　　調(diào)整申請期間

　　原《辦法》規(guī)定當(dāng)事人可以提交和解申請的期間為“正式立案之日起滿3個月至作出處罰決定之前”，為進一步促進和解程序的運用，充分發(fā)揮其制度價值，《征求意見稿》將和解申請的期限調(diào)整為“自收到證監(jiān)會調(diào)查的法律文書之日起，至證監(jiān)會作出行政處罰決定前”。申請期限相對延長了，可方便當(dāng)事人及早作出申請決定，及時彌補投資者損失，盡快恢復(fù)市場秩序。

　　天同律師事務(wù)所何海鋒博士說，《征求意見稿》的一大亮點是完善了適用和解程序的積極條件和消極條件。將積極條件調(diào)整為案件已經(jīng)過必要的調(diào)查程序，且符合下列條件之一：案件事實難以完全明確；法律適用難以完全明確；當(dāng)事人已經(jīng)或者承諾采取有效措施，糾正涉嫌違法行為，賠償有關(guān)投資者損失，消除損害或者不良影響；采取行政和解有利于保護投資者合法權(quán)益，提高執(zhí)法效率，恢復(fù)市場秩序的其他情形。

　　消極條件，即不適用和解程序的情形，則具體包括：被調(diào)查當(dāng)事人的行為涉嫌證券期貨犯罪，依法應(yīng)當(dāng)移送司法機關(guān)處理的不得和解；對于慣犯、累犯等不得和解；當(dāng)事人就同一案件重復(fù)申請和解的，不適用和解程序。

　　張遠忠說，由于證券法在有關(guān)啟動和解程序的主體規(guī)定中用的是“證券監(jiān)管機構(gòu)”，但證監(jiān)會派出機構(gòu)由證監(jiān)會授權(quán)，具有查處案件的權(quán)限，因此原《辦法》規(guī)定的證監(jiān)會派出機構(gòu)查處的案件并不適用和解程序，《征求意見稿》將其刪除。

　　原《辦法》規(guī)定的“證監(jiān)會不得主動或者變相主動提出和解建議”，也因與證券法提出的和解程序精神不符，被《征求意見稿》刪除。“作出刪除處理，也是基于如下實踐情況：當(dāng)事人在收到預(yù)處罰決定書之前，并不了解案件情況，難以主動提出和解申請。”上述負責(zé)人說。

　　依法設(shè)計程序

　　作為許多國家普遍使用的做法，行政和解被證明是行之有效的。

　　張遠忠說，美國在內(nèi)幕交易查處中最常用的就是行政和解制度。內(nèi)幕交易調(diào)查取證非常困難，會消耗大量的執(zhí)法資源。通過行政和解則可以節(jié)約行政資源，也有效打擊了違法違規(guī)。所以，無論是美國證監(jiān)會還是違法者，都希望行政和解。這就是為什么美國內(nèi)幕交易案件真正被處罰特別是被追究刑事責(zé)任的案件很少的原因。

　　中國人民大學(xué)法學(xué)院教授劉俊海說，在有些國家，同樣出于節(jié)約執(zhí)法資源與有效打擊違法行為的考慮，不僅有行政和解，還有刑事責(zé)任方面的辯訴和解。就行政和解而言，從監(jiān)管者角度看，對于證據(jù)不太完全、適用法律不太確定但又違法的行為來說，適用和解程序可以提高執(zhí)法效率，化解執(zhí)法資源相對短缺與需要大力懲治違法行為之間的矛盾；對于當(dāng)事人來說，接受一種相對較輕的處罰，相較于未來的不確定或是更嚴重的處罰，也可以在一定程度上拯救申請人在資本市場上的不良形象，先拿出一部分賠償款對當(dāng)事人也比較有利；對于投資人來說，及時拿到損失賠償，也是一件好事。

　　作為一種對各方都有利的程序，劉俊海稱其為“依附于行政處罰的一種附屬程序”，要想運用得好，就得在法治化軌道上進行。比如，在機構(gòu)設(shè)計上，依據(jù)《征求意見稿》規(guī)定，行政和解必須由專門部門負責(zé)，與證監(jiān)會的案件調(diào)查部門、案件審理部門，相互獨立。在和解部門工作人員任職上，需要實施回避制度，即工作人員屬于與案件有利害關(guān)系，或是當(dāng)事人配偶父母等親屬的，應(yīng)自行回避，當(dāng)事人有權(quán)通過口頭或者書面方式申請其回避。

　　在確定賠償金數(shù)額方面，《征求意見稿》新增“當(dāng)事人涉嫌違法行為如被查實依法可處以的資格處罰措施”“當(dāng)事人在案件調(diào)查中的配合情況”以及“達成行政和解時所處的執(zhí)法階段”三項內(nèi)容，作為確定因素。

　　依據(jù)《征求意見稿》，和解金應(yīng)當(dāng)優(yōu)先用于賠償投資者損失。“至于損失賠償不足的，投資者還可以提起民事訴訟。”何海鋒說。

　　和解金在賠償投資者損失后仍有剩余的，應(yīng)當(dāng)上繳國庫。劉俊海說，和解程序作為一種新型綜合性執(zhí)法方式，一種對相關(guān)各方都有利的糾紛解決機制，在是否進行和解、和解金的確定、投資者損失的計算等具體程序中，應(yīng)引入聽證制度，允許投資者以及為投資者服務(wù)的機構(gòu)參與進行聽證，同時要對和解的各項信息及時公開，以保障受損投資者的知情權(quán)、財產(chǎn)權(quán)。記者 周芬棉

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責(zé)任編輯： 王頔